如吉林法院改革坚持从高级法院改起，从领导干部改起，率先垂范支持拥护改革，不与普通法官争利，起到很好的示范带动作用。

注释: [1]参见杨立新：人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题，载《人民司法》2014年第13期。进入 杨立新 的专栏 进入专题： 代孕

而且又特别规定：不受行政机关、社会团体和个人的干涉。1954年6月3日中华人民共和国宪法起草委员会对宪法草案(初稿)的意见中将第71条调整为第83条，即各级人民法院独立进行审判，可服从法律。人民法院的审判只服从法律，意味着人民法院行使审判权，仅仅根据其所认定的事实，依照法律进行判决，不受任何机关、团体或个人的干涉。这里把只服从法律调整为可服从法律，不仅是语义上的变化，直接涉及审判独立原则属性的判断。1978年宪法虽然恢复了人民检察院的建制，但没有恢复人民法院和人民检察院依照法律独立行使职权的宪法原则。

从审判独立原则的规范体系看，法官独立是第126条的应有之义。在新中国司法制度发展史上，这是第一次以国家根本法的形式规定了人民法院的审判独立原则，为人民法院独立行使审判权提供了明确的宪法基础。我的看法是，在全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案中，表面上争议的是当事人去世子女遗留的冷冻胚胎继承权或者支配权，但在深层次的问题是，双方当事人力图保持对该冷冻胚胎的支配权，继而在适当时候进行代孕，使双方家庭的血缘关系得以延续。

（二）适当放开代孕的范围 适当放开代孕政策，最主要的问题是放到什么程度。鉴于亲属传承的实际需求和社会的实际情况，对于代孕的适当放开应当逐步进行，例如首先放开父母死亡遗留了受精卵或者冷冻胚胎其近亲属要求进行代孕的，因自然灾害丧失生育能力的，以及不孕不育夫妻要求进行代孕的。[9]这样的法政策是立法机关在审议《计划生育法》修正案时，对是否规定禁止代孕条款所依据的基本思路，同时这也是学者、专家和全国人民的基本见解。在国家治理层面上，应当在坚持禁止代孕的原则下，适当放开合理的、确有必要的代孕要求，以满足某些家庭传承后代的愿望。

将女性的身体或者子宫作为商品出租或者借用，显然是对女性人格尊严的侵犯，也是对女性身体权的侵犯，这是非法代孕活动的典型特征。不过，2015年4月3日国家卫生计生委办公厅等12个单位在《关于印发开展打击代孕专项行动工作方案的通知》[3]中说的比较清楚：一是为维护人民群众健康权益，维护正常计划生育秩序，着力解决代孕突出问题。

第三，在法律没有禁止，只是行政规章禁止规定的情况下，医疗机构应当对本案当事人的代孕请求特例特办。我也接受了《光明日报》采访，提出了代孕原则上应当禁止，但在特殊情况下也应当予以照顾，不应当急急忙忙制定这样的法律规范的反对意见，建议删除该修正案的上述内容。特别是在严重自然灾害中，大量灾民的生育能力受到伤害，子女在灾害中丧生，急切盼望通过代孕生育子女，[5]更说明了适当放开禁止代孕的必要性。因此，应当采取适当的灵活措施，在禁止代孕的原则下，采取适当放开政策，允许有迫切需求的家庭，能够通过代孕而使血缘关系存续下去，同时也使民族的繁衍得到保障。

如果有女性愿意接受委托，为双双失去独生子女而面临血缘传承中断后果的当事人勇于献身，实现当事人有自己后代的愿望，当事人应当与其签订代孕协议，依法实施代孕行为。在有需求的家庭提出代孕的申请之后，首先应当由省一级人民政府授权的医疗机构的医学伦理委员会审查，是否符合代孕的条件，孕母是否为自愿进行，是否存在违法的内容。[7]在我国汶川地震后，网上就曾经见到过明确表示愿意帮助失去所有孩子的灾民代孕生子的自愿者。[2]在强大的舆论压力下，立法机关认为这些意见是正确的，在最后通过的修正案中，删除了这一条文，最终没有做出代孕违法的法律规定。

[9]王贵松：中国代孕规制的模式选择，载《法制与社会发展》2009年第4期。即使那些为了报酬而代孕的做法，实际上也并非毫无理由，其产生的后果只是血缘关系的确定，以及子女抚养的争议，并非女性因用自己的子宫为他人孕育子女，而使其人格受到侵害，更不是对人格尊严的贬低。

代孕是通过生殖技术手段帮助那些无子宫或子宫有病灶而无法生育，又急切希望做母亲的女性实现她们做母亲的夙愿，以及繁衍后代，传承血缘的人类需求。进入 杨立新 的专栏 进入专题： 代孕 。

这涉及本案的后续法律问题即代孕合法化。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度，坚决不同意放开禁止代孕的立场，坚持代孕一律违法的态度。社会发展到今天，由于严重的空气质量恶化、严峻的食品安全、重大的工作压力以及疾病高发等原因，在世界范围内，不孕不育夫妇在育龄夫妇中的比例逐年增高，已经成为全球化的趋势。这才是该案争议的实质。如代孕母亲怀胎十月，与孩子相处时间较长，感情基础较厚，子女对母亲依赖性较强，代孕母亲难舍子女而引发纠纷。文章来源：《法律适用》2016年第7期。

作者简介：杨立新，中国人民大学法学院教授、博士生导师。[6]这样的意见显然是片面的。

在法律上确定代孕的概念，则是一个亲属法律行为，即委托方将具有合法夫妻关系双方的精子和卵子或者至少有一方的精子或者卵子在体外受精，成为合子或者胚胎后，与代孕母亲双方合意，将受精卵或者胚胎植入孕母体内，由孕母孕育该子女，该子女与孕母不发生亲属关系的亲属法律行为。就此问题我写本篇文章，说明自己的观点。

二是拒绝营利目的，须出于高尚的援助他人、救危扶困的意图而为之。对于单身人士以及同性恋者的代孕要求，可以暂不放开，在进行更深入的调查研究之后再根据实际情况适当放开。

代孕之所以屡禁不止，就是因为有善于助人的代孕母亲的存在，只要需求还在，代孕就会以更隐蔽的其他形式出现。涉案第三人即鼓楼医院在当事人提出执行判决、医院返还保管的冷冻胚胎的主张时，该医院婉言说明，执行判决只是对争议的冷冻胚胎无限期保存，但坚持不能将其交还当事人监管和处置，因而使当事人无法实现对冷冻胚胎的监管权和处置权，进而无法实现在近期通过代孕繁衍后代的目的。事实上，这个权利界定为通过继承而取得的所有权更为准确，就可以直接依据《物权法》第3章的规定行使物权请求权。[6]转引自韩玮：《妊娠代理孕母的伦理问题研究》，中国协和医科大学2007年硕士学位论文，第9页。

应当看到，尽管鼓楼医院并不是本案的被告，而是第三人，但是，当终审判决赋予当事人对冷冻胚胎享有监管权和处置权的时候，鼓楼医院作为第三人，就须受到该判决的约束，成为本案原被告的义务人。我参加了前一个会议，对于《计划生育法》修订中否定禁止代孕立法建议的问题，与会专家进行了深入讨论。

在司法实践中，法院关注的不是禁止代孕，而是代孕出生的子女的亲属关系认定问题。第四，当事人委托孕母代孕应当符合法律规定。

至于禁止医院开展代孕服务的政策，则只能约束医疗机构和医务人员的行为，不能依此规章限制人民行使权利。这是一次人民群众坚持立法意见的胜利，立法决策反映了人民群众的心声。

事实上，对代孕的强烈需求是世界性的问题。在适当放开代孕之后，政府有关部门应当制定有关代孕的标准化合同文本，规范这种亲属法律行为，且须进行公证，在最大限度内防止发生法律争议。构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）买卖配子、合子、胚胎的。综合观察我国学界对代孕问题的基本意见，就是原则禁止、适当放开。

这样的行为还不是高尚的行为吗？有何人格尊严的侵害呢？在代孕的亲属法律行为中，应当双方约定相关事宜，包括今后亲属关系的认定等，都须有明确约定。概而言之，代孕是指这个技术和这个过程。

[11]其关键技术，是为代孕母亲植入他人的受精卵或者胚胎，精子与卵子在人体外的结合时须实施的人类辅助生殖技术。建议有关卫生行政部门和医疗机构保护人民的基本权利，满足当事人的正当、合法且有生效判决作为基础的诉求，因为他们的愿望是正当的人的需求，没有违反公共秩序和善良风俗。

最应注意者，一是代孕者须自愿而非违反其意志强制进行。故代孕问题仅仅禁止是解决不了问题的。